司法实践中，各类商标侵权纠纷案件一般都会涉及对涉案商标与权利商标是否构成近似混淆的认定。那么，什么是商标的近似混淆，司法认定时考量的因素有哪些，以及一般标准是什么呢?综合国内外商标法基本理论，结合相关司法解释，总体上讲，认定商标的近似应当以商标的构成元素(如形、音、义)为中心，根据比对商标的具体情况，在综合考虑各种因素的基础上作出认定。

　　一、商标近似的主要情形

　　商标近似的具体情况非常复杂，特别是知名度较高的商标，对商标之间近似性以外的因素要有更多的考量。相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标的构成要素整体上不近似的，但权利商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以比较主要部分决定其近似与否。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知、使用者的主观状态等因素综合判断。

　　实践中，商标近似主要有三种情形。一是形实全备的情形。大多数情况下，商标本身的近似，也即其整体形象的近似，构成商标近似。此时，商标的近似系音、形、义等标识的类同性，整体近似本身足以产生混淆。二是形异而实是的情形。此种情形中，商标整体上不近似，但因主要部分相同或者近似而构成商标近似。三是形似而实非的情形。形似而实非是指一种商标整体近似但不构成商标近似的情形。有些商标虽然在音、形、义的整体上均构成近似，但由于商标背后的动态因素或者其他特殊背景，通常不会产生市场混淆，或者即使产生偶尔的市场混淆，也因为有正当理由而排除。

　　二、考虑相关公众的一般注意力

　　判断商标是否近似，应当根据相关公众的一般注意力的情况。相关公众的一般注意力是一种抽象的拟制人标准，实践中相关公众的一般注意力主要由法官进行拟制，即由法官根据普通的相关公众的视觉，确定是否构成易于产生混淆的商标近似。这种相关公众主要指一般的社会和生活经验、中等的智力水平和认识能力等相关领域的一般普通公众。普通消费者在选择商品或服务时，商标决定对其来源的判断，从而对其决定是否购买产生影响，这一判断过程不可能太长，消费者不可能像行业专家那样非常客观理性地对商标的每一部分逐一分析，从而作出购买决定。

　　三、遵循消费者记忆测验原则

　　普通消费者在购买商品时，往往仅凭其模糊记忆去选购，不会将商标并列在一起进行比较，通常是在没有看到注册商标的商品而又或多或少记得该商标的情况下，在商店里看到了侵权商标，将使用侵权商标的商品误认为实际想买的真品。在这种情况下，必须考虑具有一般记忆力的普通消费者情况，以及使其怀疑他所面对的商标是否为他所知道的商标，这对他来讲已经足够。当然，这种测验标准主要是指法院在判断商标近似时，尽可能设想在隔离的状态下是否因为商标的近似而足以引起市场混淆，更多的是一种需要设身处地地拟制性要求。

　　四、比对构成要素的近似程度

　　认定涉案标识与权利商标是否构成近似时，首先要对二者的相似程度进行比对。比对的内容包括二者的文字、图形等全部构成要素，尤其要注意的是二者文字的字形、读音、含义，图形的构图及颜色，其各要素组合后的整体结构以及立体形状、颜色组合等是否近似。既要对涉案标识的整体进行对比，又要对标识主要部分进行对比，以尽可能得出科学公正的结论。实践中，部分被诉侵权的文字标识往往会在权利商标的基础上增加描述性文字。因此，从容易发挥商标识别作用的部分来看，被诉侵权标识与权利商标构成要素应认定音、形、义基本一致。

　　五、考虑权利商标的显著性和知名度

　　打造知名度是每一位商标持有人追求的目标，显著性是商标的特性。在判断商标是否构成近似混淆时需要考虑请求保护商标的知名度和显著性。一般而言，商标的知名度越高、显著性越强，相应的法律保护范围也就越宽。根据法律规定，在对商标构成要素进行比对时，既要进行整体比对，又要对其主要部分进行比对。当涉及商标的知名度和显著性问题时，对侵权商标与权利商标近似混淆的认定，要注意以下几种情形：一是二者的知名度、显著性均在一般情况下，应采用整体比对方法，考量商标的构成要素整体上是否构成近似。二是权利商标的显著性强，知名度高时，可采用主要部分比对的方法，结合知名度进行认定。三是二者均具有较高知名度时，应结合两者的实际使用情况、历史及相关公众的认知、使用者的主观态度等综合认定。实践中，认定商标显著性和知名度的主要证据有：市场份额、销售区域、利税等;持续使用时间;宣传方式、广告投入及地域范围;市场声誉等。

　　六、考察行为人的主观意图

　　主观意图对侵权判断往往具有重要影响。在具体案件中认定商标是否构成近似混淆时，通常需要考虑行为人的主观意图以及是否造成实际混淆的后果。如果行为人有明显的混淆故意，并且有明确的证据证明市场的实际混淆已经发生，此时一般应认定构成近似混淆。一般而言，大多数商标侵权都是侵权人的故意行为，存在“恶意”。如果当事人不存在恶意，则一般不会存在商标侵权行为，即使客观上构成了商标侵权，在确定赔偿数额时也会从轻处理。

　　商标近似判断的复杂性是由事务本身的复杂性决定的，而不是人为的复杂化。在商标近似判断中涉及的情形千差万别，如果用一把尺子丈量，如简单的比对构成要素，则很可能不符合实际。在案件办理中不能一概而论，要根据比对商标的具体情况作出相应判断。

　　(作者单位：安徽省马鞍山市花山区人民法院)(张 晔)

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